——走私案件辩护成功案例系列（一）

近日，我办理的一起走私案件，法院一审判决我的当事人小王有期徒刑一年，缓刑一年二个月。因为检察院出具了建议法院判处小王有期徒刑八个月至一年，缓刑一年至一年二个月的量刑建议，所以庭审中控辩双方并没有激烈的交锋，看似律师的作用不大。

但实际上，这个案件也并非庭审展现的那么简单。

案情

2018年6月下旬的一天下午，在所里的会议室，我接待了30出头的小王夫妻，小王向我叙述了案件的基本情况。

小王是A公司进口事业部品牌总监，负责境外化妆品的采购工作。2015年10月，A公司与韩国某化妆品品牌公司签订了2016年一整年B品牌化妆品的采购合同。

2016年5月，B品牌化妆品进口了三票之后，A公司财务经理告知小王，B品牌化妆品的进口成本太高，公司利润太低了。之后，小王给报关公司打电话，问有什么方法可以降低进口成本。报关公司告诉小王，可以改低报关价格，少缴税款。小王问有没有风险，报关公司说业内都这么做。于是，小王就决定向海关低报B品牌化妆品的成交价格。

2015年9月，A公司与韩国W公司签订合作研发U面膜协议，A公司负责研发费用，在中国注册面膜商标，以及办理国内相关部门的审批手续；W公司负责研发技术，样品的生产。由于A公司在国内三次申请U面膜的注册商标均被驳回，并且A公司对W公司U面膜的包装设计也不满意，所以双方的合作协议就取消了。但此时W公司已经生产了6万多片U面膜样品。

2016年12月，A公司决定将W公司生产的6万多片U面膜样品进口到国内。但由于这些面膜没有商标，未经食药监部门注册，所以无法进口。于是，小王在网上联系了从事“水客”走私的“黄某”，并将“黄某”的信息给了报关行，由报关行联系“黄某”，将W公司生产的面膜样品通过“水客”携带的方式走私进境。

2017年4月，海关对A公司刑事立案，2018年6月，海关侦查终结后将案件移送检察机关审查起诉。海关认定A公司低报价格走私B品牌化妆品，涉嫌走私普通货物罪；将未通过中国商标注册，无法正常进口的面膜走私进境，涉嫌走私国家禁止进出口的货物罪。

接案

得知案件被移送检察院审查起诉了，且涉嫌两个罪名，自己又是单位犯罪直接负责的主管人员。小王感觉到了事情的严重，于是，慕名找到我，希望我能为他辩护。

叙述完案件基本情况后，小王急切地向我提出了问题：“渠律师，您能否保我不被判实刑”。

小王的问题几乎是所有刑事案件当事人见律师时都会问的问题。当事人委托律师时最关心的问题，就是律师能不能把看守所里的人“捞出来”，能不能保证缓刑。如果此时律师向当事人打包票，可能很容易就接下一个案子。

但是，我不赞成律师向当事人“拍胸脯，打包票”。因为律师为当事人提供的是法律服务的过程，而不是结果。律师不是裁判者，更不能决定判决结果。所以，每次我接待当事人时，都是根据当事人介绍的案情，依据相关法律规定，从技术层面给出我对案件分析意见，对于当事人提这类问题，我从不承诺结果。

再回到小王关切的问题，他能否不被判实刑呢？

适用缓刑的条件有二：一是宣告刑在三年以下；二是适用缓刑后犯罪行为人不至于再危害社会。

小王的案子涉及两个罪名，走私普通货物罪和走私国家禁止进出口的货物罪。

据小王的介绍，A公司低报价格少缴税款大概在六七十万。根据刑法规定，应当在三年以下量刑。所以，如果仅是走私普通货物罪一个罪名，小王判缓刑的可能性极大。

但问题是小王还涉嫌走私国家禁止进出口的货物罪。根据刑法规定，走私国家禁止进出口的货物数额在20万以上不满100万元的，在五年以下量刑；数额超过100万元的，在五年以上量刑。如果这个罪名也成立，小王缓刑的可能性就会大大降低。

那么，A公司将未通过国家商标注册，无法正常进口的面膜走私进境，是否构成走私国家禁止进出口的货物罪呢？

我的观点是，不构成。

《刑法》第151条第3款采用概括式罪状表述，将《刑法》第151条第1款、第2款、第3款具体列举以外的其他国家禁止进出口的货物、物品的行为都包括进来。但对于哪些是国家禁止进出口的货物、物品，需要依据海关法、行政法规和规章来确定，只有国家明令禁止进出口的货物、物品才能成为走私国家禁止进出口货物、物品罪的犯罪对象。显然，走私国家禁止进口的货物、物品罪中的禁止进出口，应是对货物本身属性的禁止进出口，即“绝对禁止进出口”。

根据相关法律法规及部门规章的规定，除珍稀植物及其制品、古生物化石等禁止进出口的货物、物品以外，其他国家禁止进出口的货物、物品主要有以下四类：

一是国家禁止进出口或者严格限制进出口的有毒化学品及含有这类化学品的物质；

二是来自境外疫区的动植物及其制品；

三是国家出于保护国内资源和自然环境的需要禁止进出口的货物、物品；

四是上述货物、物品以为的其他禁止进出口的货物、物品，主要有切割汽车、旧汽车、旧机电产品、仿真枪、以及对我国政治、经济、文化、道德有害的货物、物品等。

A公司走私进境的面膜显然不属于上述四类国家明令禁止进出口的货物、物品。并且，涉案面膜无法正常进口，是因为没有通过中国商标注册，未办理相关进口批文，而非面膜这种商品本身不能进口。因此，涉案面膜不属于《刑法》第151条第3款规定的走私国家禁止进出口货物、物品罪的犯罪对象。A公司走私面膜的行为不构成走私国家禁止进出口的货物罪。

海关认定A公司走私面膜的行为构成走私国家禁止进出口的货物罪，是混淆了未取得相关许可证件不能进口与国家绝对禁止进口的区别。

“渠律师，根据您对案子的分析，可以保我不判实刑了吧？”听了我对案件的分析，小王兴奋的问我。

“那也不能保证，但我会尽力去说服检察官减掉走私国家禁止进出口货物罪的罪名。”我笑着跟小王说。

说服

签完委托协议，我很快到检察院复制了案卷材料。

起诉意见书中，走私普通货物罪，海关认定A公司低报价格走私B化妆品偷逃税款713,970.67元；走私国家禁止进出口的货物罪，海关认定A公司走私面膜68240片，案值536,830.00元。

阅卷中，根据证据材料中B化妆品的真实成交价格，我计算出A公司偷逃税款的金额为648,417.64元。而海关核税证明书计核的偷逃税款为713,970.67元，比实际多计算了64,254.93元。

审阅完全部证据材料，我很快起草了律师法律意见书，并约见了公诉人。

在递交给公诉机关的法律意见书中，对于走私普通货物罪，我指出了海关核税证明书计核偷逃税款数额的错误，提交了我计算的附表；对于走私国家禁止进出口的货物罪，详细论述了我认为A公司将无法正常申报进口的面膜走私进境不构成走私国家禁止进出口的货物罪的观点。

在检察院的约谈室，我在电脑上逐一向公诉人展示了我计算偷逃税款数额的每一个真实价格的证据出处，以及计算的方法。公诉人听完之后，又按照我讲解的方法，验证了一下，结果和我计算的一致。

交流结束时，公诉人说：“渠律师，我们会将案件退回海关补充侦查，你的意见我们也会认真研究一下。”

补充侦查期限满，我联系公诉人阅卷。

公诉人给我的补偿侦查材料正是海关重新作出的核税证明书，其中，偷逃税款数额变成了648,666.38元，比我计算的648,417.64元，只多248.74元。

我又问公诉人：“对于我提出的A公司不构成走私国家禁止进出口的货物罪的意见，您是什么意见？”

公诉人微笑着说：“我觉得你的观点有道理，我们再研究一下。”

这一刻，我感觉到我已经说服了公诉人。

就在审查起诉期限届满的前两天，我接到公诉人的电话：“渠律师，这个案子我们想走认罪认罚从宽处理程序，你带当事人来签一下《认罪认罚具结书》。”

签字时，公诉人告诉我，这个案件他们只起诉走私普通货物罪一个罪名。我看到具结书认罪认罚内容的第2项写着：有期徒刑八个月至一年，缓刑一年至一年二个月的量刑建议。

签完具结书，我已经知道了小王的判决结果：有期徒刑一年，缓刑一年二个月。因为根据“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》的规定，对于认罪认罚案件，法院在作出判决时，一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议。

我实现了小王不判实刑的想法。

在走进法庭之前，我已经赢下了这场诉讼。